政府采购，能否让国货挺直“腰板”？

　　■ 新闻缘起

　　政府采购法实施条例向社会征求意见

　　国务院法制办日前就《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》征求社会各界意见。

　　国务院法制办有关负责人介绍说，关于政府采购的范围，为便于实际操作，征求意见稿进一步明确了政府采购法中有关适用范围的规定，如财政性资金的范围，货物、工程、服务的含义，以及政府采购工程可以不适用招标投标法的情形等。

　　关于政府采购方式，征求意见稿规定了可以采用非公开招标采购方式的情形;明确了协议供货采购、定点服务采购和电子化政府采购，以及采购人采购公开招标数额标准以下的货物、工程、服务项目的采购方式。

　　关于政府采购程序，为切实降低中小企业参加政府采购的门槛，针对实践中政府采购保证金管理比较混乱的问题，征求意见稿对投标保证金制度进行了规范;规定了政府采购评审专家库制度，明确了专家评审的原则、权利、义务等。

　　国务院法制办有关负责人表示，有关单位和各界人士可在2月5日前对征求意见稿提出意见。

　　(据新华社)

　　实施条例如何通过完善公平科学的政府采购体系，推动本土企业和产业的发展

CFP/供图

　　■ 将新闻进行到底

　　据统计，2009年，我国政府采购额预计达6000亿元。一方面是日益增大政府采购市场规模，另一方面，我国《政府采购法》已实施7年，部分法规已难以应对层出不穷的新问题、纠纷。

　　1月11日，国务院法制办在其网站上公布《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)。这份满载期望的《征求意见稿》在政府采购的范围、方式、程序及合同等方面都做出了规定和规范，但《征求意见稿》能否解决目前普遍存在的国货歧视等问题，有何需要完善之处?记者为此采访了有关专家和律师。

 

　　国内生产成本50%以上为国货?

　　认定一个产品是不是国货，必须同时满足主体和产品自身两个条件

　　政府采购法第十条明确规定，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。《征求意见稿》中称本国货物，是指在中国境内生产，且国内生产成本超过一定比例的最终产品。国内生产成本比例=(产品出厂价格-进口价格)/产品出厂价格。“本国工程、服务”是由中国公民、法人、其他组织提供的工程、服务。

　　对此，中国人民大学法学院教授刘俊海认为，国货是政府采购中备受关注，也是争议最大的问题之一。根据《征求意见稿》，国货定义仍存有两个问题：一是“一定比例”是指多少;二是第十条规定“本国工程、服务，是指由中国公民、法人、其他组织提供的工程、服务。”按照这种表述，似乎在判断货物的提供商就不需看国籍了?

　　刘俊海建议，“一定比例”应界定为50%(包括50%)以上为宜，否则就不应认定为国货;关于本国工程、服务，应指仅在中国境内生产，但提供者不具有中国企业法人资格或者是不具有中国国籍的公民，也不符合国货的条件。

　　“既然是国货，提供主体也应是中国国籍，也就是说主体的国籍加上客体的附加值，应当同时成为判断国货的两个重要的标准。因此，我认为，认定一个产品是不是国货，必须同时满足主体和产品自身两个条件：(1)就主体本身来看，中国人包括中国国籍的法人、中国国籍的自然人。(2)在中国境内增加的附加值至少要占到政府采购标的价值的50%以上。就这个问题而言，如果说涉及到附加值比例的问题，谁来举证?应当由供应商举证，但是采购人和其他供应商可举反证推翻。”刘俊海说。

 

　　国货能否不再受歧视?

　　政府采购部门完全可以大胆地将没有我国国籍的供应商拒之门外

　　代理“中国政府采购第一案”、格力“废标案”的北京辽海律师事务所高级律师谷辽海认为，《征求意见稿》中对国货的规定，是政府采购中保护本土产业的公共政策的体现，这在全世界都是惯例。

　　“目前，在国内工程采购领域，尤其是机场、桥梁、隧道、剧院、轨道、公路、铁道等大型工程建设项目，习惯上往往采用国外的设计商或建筑商。不仅如此，与工程建设密切相关的工程物料、建材钢铁、机电设备、环保绿化等的采购需求，政府采购实践部门往往也是喜欢吸收国外的供应商或承包商参与，而具有本土国籍且很有实力的供应商通常还会遭遇歧视。”谷辽海说，随着实施条例的出台，未来这种情况可能会有所改变。

　　对于“本国工程、服务”的规定，他认为可以或多或少限制没有我国国籍的供应商，政府采购部门完全可以大胆地将其拒之门外，从而将更多的商业机会提供给有中国国籍的供应商。

 

　　能否让国货优先被选用?

　　高科技产业具有高附加值特性，“一定比例”还要根据国情再具体研究

　　但让谷辽海遗憾的是，《征求意见稿》的规定只是概况性的规定，如国货、本国工程等概念均没有明确界定，还不具有可操作性。

　　“在美国政府采购领域，存在许多对中国企业的歧视政策，但这完全可以理解，且值得我们学习，中国政府采购市场也可以拒绝美国产品和美国供应商的参与，这并不违反《WTO政府采购协定》(WTOGPA)的有关规则。”谷辽海提醒道。

　　但是谷辽海对将“一定比例”确定为50%，并不赞同。他说，中国有自己的特殊国情，那就是在改革开放后，大量外资进入中国，在中国建立了独资或合资企业。由于外资企业掌握大量ZL和高科技技术——这些都是高附加值部分，所以外资获得的利益在产品价值中所占比例较大，往往超过了50%。这样一来，很可能会将大部分中国本土企业的高科技产品挡在政府采购的大门之外，反而不利于通过政府采购促进国货和中国科技发展的目的。因此，“一定比例”还要根据国情再具体研究。

 

　　如何确定必须进口货物和服务?

　　尚需确定境外产品的范围和控制程序，通过例举立法的形式进行具体罗列

　　针对政府采购法规定的“例外”情形，《征求意见稿》规定“无法以合理商业条件获取，是指符合采购文件要求的本国货物、工程和服务的最低报价高于非本国货物、工程和服务最低报价百分之二十以上的情形。”

　　谷辽海说，对于需要采购的货物、工程或服务在中国境内无法获取，或者无法以合理的商业条件获取的，可以采购中国境外的货物、工程和服务，尽管《征求意见稿》对前款情况进行了初步界定。但哪些本国货物、工程和服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取，怎么样确定境外产品的范围，必须进行哪些有效的控制程序，拟定的行政法规还不是十分明确，没有通过例举立法的形式进行具体罗列。

　　他举例说，美国法律对此规定得就很详细。如对其境内不能获取物品清单所列内容，必须在美国《联邦登记册》上进行公布等……“在这方面，我们需要多借鉴一些域外的经验。”谷辽海说。

 

　　自主创新产品优先性能否得到保证?

　　诸多上位法相应规定还没有统一修改之前，很难对境外产品实施有效控制

　　《征求意见稿》指出，国务院财政部门应当围绕国家经济和社会发展目标，会同国务院有关部门制定政府采购政策和政府采购产品清单，通过优先或强制采购等措施，支持保护节能环保、自主创新产品，以及扶持中小企业、不发达地区和少数民族地区企业等。

　　谷辽海认为，由于缺乏具体、可行的规定，以及《实施条例》本身只是行政规章，法律效力较低，在政府采购实践中，恐怕难以自主创新产品的优先或强制采购。

　　谷辽海说，《政府采购法实施条例》的具体操作规程，以国家部委行政规章的形式进行规范，法律效力较低，不足以有效地保护本土产业。况且，有关本国货物、工程和服务方面的采购，对节能环保、自主创新产品以及扶持中小企业、不发达地区和少数民族地区企业的优先或强制采购，我国还有许多上位法有相应的规定，如《建筑法》、《公路法》、《铁路法》、《水法》、《环境保护法》等等。在诸多上位法相应规定还没有统一修改之前，不论是下位法的行政法规，还是更低位阶的行政规章，如《政府采购法实施条例》均很难对境外产品实施有效控制;也很难对节能环保、自主创新产品等实施优先或强制采购。

 

　　如何解决与合同法“打架”问题?

　　各部委间需建立起有效的合作机制，推动国家专门立法

　　谷辽海强调，根据我国合同法，违反法律和行政法规的强制性规定，当事人双方所达成的合同是无效合同;但如果只是违反国家部委有关本土产业的保护规定，则就不涉及到政府采购合同无效的问题。“总的来看，我个人认为，为了有效地保护本土产业，国家需要专门立法，仅依靠行政法规的笼统条款或者部门规章的操作规程，则很难在实践部门得到有效执行。”他说。

　　因此，谷辽海建议，制定政府采购法实施细则，需要对国际政府采购规则和主要国家的政府采购法有全面的了解，立法起草单位需要对国内现行法律法规尤其是上位法、各个大法必须有全面的了解和研究;此外，各部委间需建立起有效的合作机制，国家专门立法。否则的话，还是无法避免各部门间在管辖同样的问题时发生相互扯皮现象，难以让社会公众和所有纳税人更好地监督使用公共资金的各级政府部门，保证所有供应商均有公平的竞争机会，进而减少或降低腐败现象。

 

　　■他山之石

　　美国政府采购如何支持“国货”

　　“国货”的规定

　　根据《购买美国产品法》对最终产品的界定，美国法律主要是从两个方面进行定义的，一是所需物品必须是美国境内生产制造，一是物品国内组成部件的成本必须超过所有组成部件50%的比例。

　　根据美国联邦政府采购法对于采购本土产品的规定，包括货物、服务和工程物料三个方面，涵盖许多相互关联的确定概念，例如：组成部件、最终产品、合理成本、组成部件的成本、国内最终产品、美国制造的最终产品、工程物料、国内工程物料、国外工程物料、小型企业预留项目、最不发达国家产品、国外最终产品、没有符合条件的产品、超出合理限度的产品、不能获取的产品、国内报盘、国外报盘、国外供应商等等。

　　看了这众多概念及其内涵的揭示，似乎给人一种眼花缭乱的感觉，但正是这些概念奠定了美国保护本国产业的法律基础;与此同时，又体现了在国际政府采购法律规则面前，美国所应当执行的承诺义务和没有义务应当履行的内容。

 

　　境内无法获取产品的界定

　　从美国联邦政府采购法的相关规定来看，对于境内不能获取或者无法以合理的商业条件获取的产品及其界定，美国法律中有非常明确的规定，从而有效控制国内不能获取产品的范围，且必须严格执行相应的操作程序。

　　首先，法律需要明确境外产品名录清单，并持续地更新其内容。对于美国境内不能获取物品清单所列内容必须在美国《联邦登记册》上进行公布，每五年不少于一次，且需要经常征求各方面社会公众的意见;在任何时间，对于不能获取物品名单所列内容，社会公众可以主动提出建议，将某种物品从名单中删除。联邦政府采购法要求此类数据库的资料应当充分，以便作为采购实体评审的基础。联邦政府采购法对于美国境内200多种无法以合理的商业条件进行采购或者不能获取的物品进行了明确载列。

　　其次，法律对不能获取产品实施相应控制。联邦政府采购法界定了不能获取产品的概念。如果采购部门拟采购的某种或某类物品、原料或供给品，任一最终项目或其构成部件，在美国境内不能充分地开采、生产、制造，没有合理可用的商业数量和令人满意符合要求的质量，在前述情形下所进行的采购可以不适用《购买美国产品法》。但是，如果遇到前面所说的情况，政府采购部门则需要采取以下相应的措施：

　　1.对联邦政府采购法所明确载列的物品不能获取作出书面决定。

　　2.倘若只能采购境外产品，在确定此类物品之前，政府采购部门有义务也有责任进行市场调研，包括调查国内货源的情况，需要了解拟获取某一物品的最终产品;某一物品的重要组成部件，所含价值在所有构成部件的价值中占据百分之五十以上。

　　3.对于法定的可以向国外采购的物品，在接收公开招标的投标文件或者谈判的最终报盘文件所规定的时间之前，如果负责调查研究的采购官员在任何时间研究发现，在美国境内能充分地开采、生产、制造，有合理可用的商业数量和令人满意的质量，且符合采购要求;在这种情况下，前述不能获取的行政裁决不得适用。

 

　　明确采购部门首长的职责

　　对于国内不能合理条件获取的物品,可以由采购部门的负责人作出行政决定。这方面的情况主要有:在美国境内不能充分地开采、生产、制造，没有令人满意符合质量要求、合理可用商业数量的某种物品、原料或供应品，具体采购活动的首长可以作出行政决定。

　　其次，如果采购官员考虑到，某种物品不能有效获取可能影响未来的采购，对明确载列名单上的物品可能另行采购，根据联邦机构采购程序所确定的相应权限，负责采购的官员可以向主管委员会递交一份书面决定和相关情况的证明文件。倘若出现下列的所有条件，则不要求撰写书面决定书：已经通过全面公开竞争的措施进行采购活动;根据联邦政府采购法的有关规定，进行简易程序采购;没有接收到任何最终产品的报盘。(翻译者 谷辽海)