代加工食品不合格，应处罚谁？

【案情】

山东省济南市历城区食品药品监管局接到某局移送的案件线索，称其辖区内的某经贸公司委托历城区某生产企业生产的馒头在销售环节抽检不合格，该生产企业涉嫌超范围使用添加剂。执法人员接到案件线索后，立即进行调查处理，经调查，该生产加工馒头的企业证照齐全，其为某经贸公司代加工一批馒头，加工完成后由该生产企业负责运送至经贸公司指定的超市进行销售。该经贸公司与馒头生产企业之间签订有代加工合同。合同约定：委托方提供包装袋及原材料，受委托方负责生产过程的产品质量安全，委托方不参与生产过程。馒头包装袋上同时标注了委托方和受委托方的信息。该案调查终结后，执法人员最后认定该生产企业违反了《食品安全法》第三十四条第（四）项的规定，构成生产超范围使用食品添加剂的食品违法行为，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项作出了行政处罚。

【分歧】

办案过程中，执法人员对应当由谁承担“生产超范围使用食品添加剂的食品”的法律责任，产生了争议，主要有以下两种意见。

一种认为应由某经贸公司承担，不应由该食品生产企业承担。理由是根据代加工合同的约定，经贸公司是将产品投入流通的一方，是问题馒头的所有者和销售者，经贸公司虽然是销售者，不是馒头的实际生产者，但由于代加工合同的出现，其法律地位不再仅仅是销售者，还属于法律意义上的生产者。对其进行处罚后，如属于生产企业的责任，其可以向生产企业进行追偿。食品生产企业不是问题馒头的所有者，也不是销售方，其虽然是问题馒头的实际生产者，但由于代加工合同的出现，其已经不是法律意义上的生产者，只需按照代加工合同的约定，向经贸公司承担合同责任即可。

第二种认为应由某食品生产企业承担，不应由某经贸公司承担。理由是馒头出现不合格的真正原因是生产企业超范围在馒头中添加了食品添加剂，问题发生在生产环节，而根据代加工合同的规定，生产环节的产品质量安全由受委托方负责。即便没有这样的约定，生产企业也应当对自己的行为负责。生产企业实施了违法行为，对其进行处罚理所当然。某经贸公司不应承担“生产超范围使用食品添加剂的食品”的法律责任，是因为问题发生在生产环节，根据双方约定，受委托方负责生产的馒头的质量安全，经贸公司不参与生产过程，没有实施违法行为，不应受到处罚。

【评析】

笔者赞同第二种意见。首先，行政责任不同于民事责任，代加工合同属于当事人之间的民事约定，民法虽然遵循意思自治原则，但当事人之间的民事约定不能对抗法律法规的强制性规定。《食品安全法》是国家食品安全方面的强制性法律，明确规定了对食品生产经营者超范围使用食品添加剂的法律责任，这是强制性的内容，不受民事约定的影响，不因民事约定的内容而改变，民事约定中与《食品安全法》相冲突的部分应属无效。本案食品生产企业是不合格产品的实际生产者，也是超范围使用食品添加剂的行为人，对其进行处罚符合事实，完全符合《食品安全法》的规定。其次，纵观案情，本案实际要确定的是代加工情形下，不合格产品的生产责任由谁承担，而非传统生产或者销售模式下生产者或者销售者的法律责任承担。如果认为，只要不是所有者和销售者，没有销售行为就没有任何的法律责任，甚至包括行政责任，则明显违背了《食品安全法》的立法宗旨，削弱了法律的严肃性，给某些违法行为打开了方便之门，不利于保护公众的食品安全和健康。再次，某经贸公司是食品流通企业，没有办理食品生产许可证，不具备生产资质，所以才委托某生产企业代加工。第一种意见仅凭代加工合同将其推定为法律意义上的生产者，而将某生产企业排除，没有事实和法律依据支撑。至于因不合格产品导致的民事责任的承担问题，如不违反国家强制性法律的规定，则应尊重双方的意思自治，遵从双方的约定。鉴于包装上同时标注了委托方和被委托方的名称，笔者认为，两方应承担连带责任。