浅谈食品案件中违法所得的认定

　　 近日，笔者在开展食品日常监督检查中发现，某食品冷冻店经营的冻鸡三节翅等肉类食品没有动物检疫合格证明的复印件，执法人员现场对该批肉类食品予以查封扣押，随后进行了立案调查。在调查中，该冷冻店的经营者承认该批肉类食品没有动物检疫合格证明，并提供了具体的进货数量、进货单价及销售单价。

　　 在对该起食品违法案件进行合议讨论的过程中，执法人员对违法所得数额的认定产生了分歧：第一种意见认为，违法所得的计算方法应为（销售单价-进货单价）×销售数量所得的数额，其法律依据是《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”。第二种意见认为，违法所得的计算方法是销售单价×销售数量所得的数额，其法律依据是《食品卫生行政处罚办法》第七条“违法所得是指违反《食品卫生法》从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）”和原国家食品药品监督管理局《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》中“一般情况下，《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的违法所得，是指实施违法行为的全部经营收入”的规定。

　　 笔者赞同第二种意见，食品案件中违法所得数额的认定应以全部销售收入计算。理由：首先，以全部销售收入计算更能体现公平原则。《食品安全法》第八十六条“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证……”等条款皆有违反本法规定的，没收违法所得、违法生产经营的食品等内容。两个行政相对人违法行为相同、性质一样，如都是经营未经动物卫生监督机构检疫的肉类，一个将所有的肉类在未加价（即未产生利润）的情况下销售完毕，一个所有的肉类还在仓库尚未销售。按照第一种意见，在违法产品销售完毕的情况下受到的处罚只是罚款，对销售出去的销售收入无需没收；而在违法产品没有销售的情况下，受到的处罚却不只是单纯的罚款，还要没收违法产品，这等于变相地减轻了对违法产品已销售行为的处罚。

　　 其次，以全部销售收入计算更能体现对危害性行为的严惩。违法产品已销售的，说明社会危害性已开始向外蔓延、开始扩散；违法产品未销售的，说明社会危害性还未向外扩散、还在可控范围之内。如果按照第一种意见进行处罚，那么，就会出现对社会危害性比较严重的违法行为处罚比对社会危害性比较轻的违法行为处罚更轻，从而鼓励了行政相对人进一步违法，这显然有违行政处罚的宗旨和目的。

　　 第三，当行政相对人以低于成本价销售违法产品产生负利润时，若按照第一种意见“违法所得=（销售单价-进货单价）×销售数量”的公式计算，行政机关要没收违法所得是不是还应当对行政相对人的负利润进行补贴，这显然是荒谬的。

　　 当前，各级政府要求监管部门，严守法规和标准，用最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，坚决治理餐桌上的污染。笔者认为，食品案件中违法所得的计算应以全部销售收入计算，而不应以利润计算，因为以全部销售收入计算违法所得才能体现“最严厉的处罚”。希望正在修订的《食品安全法》或者有关食品法规能对这一问题从立法的角度做一明确，以确保基层执法人员在处理食品案件时有据可循。